Hakim Örf ve Adet Kurallarına Göre Hukuk Yaratabilir mi?
Hadi, bunu kabullenelim: Hukuk, her zaman kural koyucu bir güç olarak kalmamalı. Peki ya örf ve adet kuralları? Birçok kişi için bu, yalnızca geleneksel, yerleşik toplumsal normlardan ibaretken, bazılarına göre ise toplumu yönlendiren çok daha derin bir gücün ta kendisi. Hakimlerin, örf ve adet kurallarına dayanarak hukuk yaratma yeteneği, günümüz hukuk sisteminde çok tartışmalı bir konu. Peki, bir yargıcın, yalnızca toplumun ortak değerlerinden çıkarım yaparak yeni bir hukuki norm oluşturması ne kadar doğru? Bu gerçekten de hukukun gelişimi için gerekli bir esneklik mi, yoksa toplumda hukuksuzluk yaratmaya açılan bir kapı mı?
1. Örf ve Adet Kuralları Nedir ve Hukukun Gerçek Yeri Nereye Kayar?
Örf ve adet, bir toplumda uzun yıllar boyunca şekillenmiş, geleneksel ve sözlü olarak aktarılan kurallardır. Çoğu zaman yazılı olmayan, fakat insanların bir arada yaşarken benimsedikleri davranış biçimleri ve yaşam tarzlarını belirler. Ancak, bu kurallar her zaman adaletin, eşitliğin ve hakkaniyetin savunucusu değildir. Peki, örf ve adet kuralları hukukla nasıl ilişkilendirilebilir?
Buradaki soru şu: Örf ve adet kuralları, bazen çok eski ve toplumların farklı dönemlerinden kalma normlar olabilir. Örneğin, feodal dönemin “erkek egemen” toplumları, bazı toplumsal değerleri yansıtan örf ve adet kurallarına dayanarak, kadınların ikinci sınıf vatandaş olarak görülmesini meşrulaştırabiliyordu. Bugün ise bu tür “eski” normlara dayalı bir hukuk yaratmak, toplumu daha adil bir geleceğe mi taşır, yoksa geriye mi götürür?
2. Hakimlerin Sözde Hukuk Yaratma Yetkisi: Esneklik mi, Kaos mu?
Her hakim, kararlarını verirken yalnızca mevcut yazılı hukuk kurallarına değil, aynı zamanda toplumun değerlerine ve örflerine de göz atar. Fakat sorun, bir hakim karar verirken toplumsal normları ve örfleri dayanak alarak yeni bir hukuk kuralı yarattığında başlar. Her ne kadar yasaların yazılı olması gerekse de, çoğu zaman hukukçular “yargı yetkisini” kullanarak yeni normlar ortaya koyuyor. Bu durum, pratikte toplumun “ihtiyaçları”na göre şekillenen hukukun ilerlemesi için önemli bir esneklik sağlar. Ancak, bu esneklik, ne kadar doğru bir temele dayanıyor?
Her toplumda bir örf ve adetler yığını bulunsa da, tüm yargıçlar bu kuralları yorumlarken aynı kalibrede düşünmez. İşte burada soru, “Hangi örf ve adetler hukuki bir dayanağa sahiptir ve hangileri yanlıştır?” Bunu kim belirleyecek? Bir yargıcın kararında yer verdiği örf, bazı gruplar için kabul edilebilirken, diğerleri için son derece tehlikeli olabilir. Bir yargıcın, örf ve adetleri hukuk olarak kabul etmesi, toplumsal adaletin gerisinde kalmasına mı yol açar? Yoksa, gelecekteki hukuki reformları şekillendirecek bir adım mı olur?
3. Toplumun Değişen Dinamikleri ve Hukukun Evrimi
Hukukun esnekliği ve örflerin birleşmesi, toplumsal değişimlerin bir yansıması olabilir. Ancak, örf ve adetlere dayalı hukuk, geçmişin yansımasıdır. Toplumlar değiştikçe, bu geleneksel normlar da değişmelidir. Burada önemli olan, toplumu ilerletecek kuralların ve normların oluşturulmasıdır. Geçmişin gelenekleri, toplumların gelişen ihtiyaçlarına göre şekillendirilebilir mi? Hakimlerin, sadece mevcut yasalara bakarak değil, aynı zamanda örf ve adetleri dikkate alarak vermeleri gereken kararlar, eskiye saplanmış bir toplum yaratabilir mi?
Bu noktada, örf ve adetlere dayalı hukuk anlayışını savunanlar, daha dinamik bir hukuk anlayışını savunurken, gelenekselci bir bakış açısına sahip olanlar da bu esnekliğin tehlikeli olduğunu öne sürer. Örneğin, kültürel değerlerin çok farklı olduğu bir toplumda, hakimlerin kararlarını kişisel yorumlarla, yerel alışkanlıklarla değil, yalnızca yazılı hukuka dayanarak vermeleri gerektiği savunulur. Peki, bu durumda toplumun değerlerinin göz ardı edilmesi, hukukun ruhuyla çelişmez mi?
4. Sonuç: Esneklik, Risk mi?
Evet, hakimlerin örf ve adet kurallarına göre hukuk yaratması hem tehlikeli hem de potansiyel olarak verimli olabilir. Fakat, bu durumu savunmak, bir yargıcın subjektif yargılamalarını yasal çerçeveye oturtmak anlamına gelebilir. Bugün bize doğru gelen bir örf ve adet, yarının toplumunda yanlış olabilir. Hukuk; yazılı kurallar, haklar ve sorumluluklar ile güvence altına alınan bir sistemdir. Ancak, toplumsal normların zamanla değişmesi ve bu değişime paralel olarak hukukun evrilmesi gerektiği de bir gerçektir.
Sonuçta, hukuk ve örf arasında sıkışan bu dengeyi sağlamak, hakimlerin sadece teknik bilgiyle değil, aynı zamanda toplumsal değerlerle de donanmış olmalarını gerektirir. Ama bir hakim, yazılı hukukun dışına çıkarak örf ve adetlere göre hukuki normlar yaratabilir mi? Bu soruyu sormak, aynı zamanda toplumsal adaletin nasıl şekilleneceğini de sorgulamaktır.